Leasing

Leasing

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Il leasing è un contratto che ricalca uno schema strutturale e sostanziale tipico dei sistemi Anglosassoni. Esso, come molti altri contratti alieni d’impresa, è stato “importato” nel sistema giuridico italiano dalla prassi commerciale sempre più globalizzata.

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Sommario

• Contratti alieni e contratti d’impresa
• Il contratto di leasing in generale
• Le classificazioni del leasing
• Il collegamento negoziale
• Equilibrio contrattuale
• La risoluzione del contratto
• Il sale and lease back
• Aspetti fiscali
• Bibliografia

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Contratti alieni e contratti d’impresa

Se si vuole seguire l’impostazione tracciata già anni or sono da Arturo Dalmartello, si può definire il leasing, o locazione finanziaria, come un contratto d’impresa. Nell’Enciclopedia Giuridica Treccani, i contratti d’impresa vengono identificati da Dalmartello come quei negozi i quali abbiano non soltanto almeno un imprenditore come parte del rapporto, bensì realizzino anche e soprattutto la specificamente qualificante attività dell’impresa da questi svolta. La dottrina ha messo in evidenza come, la maggioranza dei contratti qualificabili come “d’impresa”, siano alieni. In tal senso è bene ricordare che Giorgio De Nova ha coniato la dicitura “contratti alieni” per identificare tutti quei negozi i quali sono frutto di sistemi giuridici differenti – alieni – rispetto a quello italiano, ma che prevedano l’applicabilità proprio della legge italiana.

Il leasing è un contratto che ricalca uno schema strutturale e sostanziale tipico dei sistemi Anglosassoni. Esso, come molti altri contratti alieni d’impresa, è stato “importato” nel sistema giuridico italiano dalla prassi commerciale sempre più globalizzata. Questa processo di importazione è avvenuto senza molti adattamenti, poiché o si è semplicemente tradotto in italiano il contratto straniero o perché nel contratto redatto in inglese si sono inserite clausole con le quali si dichiarava espressamente applicabile la legge italiana. In questo senso si è subito posto il problema della compatibilità di tali contratti con il diritto italiano. Prima di analizzare le soluzioni a tale questione, è necessario analizzare l’istituto per comprenderne le implicazioni e le criticità.

Il contratto di leasing in generale

Come anzidetto, il leasing (o locazione finanziaria), è un contratto nato all’interno dell’esperienza giuridica angloamericana. Esso persegue una funzione prettamente finanziaria ed è caratterizzato dalla presenza di almeno tre parti – in certi casi quattro ove vi fosse un garante/assicuratore. Il soggetto utilizzatore (lessee) che ha necessità di procurarsi la disponibilità di un bene (si pensi a un costoso macchinario industriale), invece di accendere un mutuo al fine di acquistarlo, si rivolge ad un intermediario specializzato (lessor) affinché sia quest’ultimo ad acquistare o far costruire il bene da un terzo soggetto – costruttore/fornitore. Una volta acquistato, il bene viene concesso in godimento al lessee dietro pagamento di un canone periodico al lessor. La struttura contrattuale appare assai articolata giacché si ha un contratto di leasing tra concedente (lessor) e concessionario (lessee), il quale va tenuto distinto degli altri contratti che il lessor stipula con il soggetto produttore fornitore (appalto, compravendita).

Le classificazioni del leasing

Nel momento in cui questo paradigma contrattuale – così come sopra delineato – è approdato in Italia, si è sdoppiato in due differenti forme di operazione finanziaria: il leasing operativo ed il leasing finanziario. Ciò, in quanto tale contratto si è man mano standardizzato nonché nazionalizzato. Ciò grazie all’interpretazione di tale schema contrattuale alla luce dell’art. 1322 co. 2 c.c., in cui è stabilito che «le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico». In tal senso il leasing è stato ritenuto un contratto socialmente tipico, al quale sono state applicate discipline simili.

Andiamo con ordine.

Il leasing operativo è quel contratto con cui il produttore di un bene mobile standardizzato concede in godimento il bene stesso ad un soggetto utilizzatore. La durata della cessione, in tale ipotesi, è inferiore alla vita tecnico-economica del bene stesso – potendo questo formare oggetto di successivi e differenti contratti di leasing. Il tutto con la previsione di canoni periodici di natura locativa e senza la possibilità per l’utilizzatore di riscattare il bene alla fine del contratto.
Questo schema è ricondotto senza problemi alla disciplina della locazione, giacché il canone è di norma commisurato all’effettivo godimento del bene.

Il leasing finanziario è, invece, un’operazione che coinvolge tre soggetti – così come sopra descritto. In tale operazione i canoni non hanno solo natura di corrispettivo del godimento ma, di solito, valgono anche quale prezzo del bene in quanto la vendita finale costituisce un elemento fondamentale dello schema contrattuale. Il leasing finanziario non è, però, una semplice locazione, poiché a differenza di quest’ultima, pur non essendo trasferita all’utilizzatore la proprietà del bene, è su quest’ultimo che gravano la maggior parte dei rischi derivanti proprio dal titolo di proprietà.

Questo negozio giuridico è stato attentamente esaminato dalla nostra giurisprudenza che ha individuato all’interno del leasing finanziario le due categorie del leasing di godimento (tradizionale) e del leasing traslativo. Con le c.d. sei sentenze gemelle del 1989, la Cassazione ha stabilito che nel leasing di godimento i canoni costituiscono il corrispettivo di un bene che tenderà ad esaurire le proprie utilità entro un breve periodo di tempo. Per tale ragione l’opzione di vendita è prevista solo in via eventuale. Nel leasing traslativo le parti già prevedono che il bene, alla scadenza del contratto, conserverà un valore residuo. In tal senso il trasferimento della proprietà dello stesso all’utilizzatore non è solo un’eventualità, bensì rientra nelle funzioni che le parti assegnato al contratto. In tale ipotesi, il canone, in realtà non vale solo come corrispettivo del godimento, bensì costituisce già parte del prezzo di vendita del bene stesso.

Non a caso, a tale schema contrattuale, si sono applicate le regole della vendita. Questa soluzione è stata criticata poiché il giudice dovrebbe valutare il rapporto tra valore residuo del bene e il prezzo di opzione pattuito alla scadenza. In tal senso la giurisprudenza afferma che il giudice deve, effettivamente, procedere ad un triplice accertamento:

• Accertare se alla scadenza i beni oggetto del contratta abbiano esaurito le proprie potenzialità.
• Verificare il rilievo del patto di opzione.
• Verificare se i canoni versati abbiano avuto valore di corrispettivo per il godimento o abbiano, invece, costituito già un’acconto del prezzo di acquisto.

Il collegamento negoziale

Perché il contratto di leasing realizzi il risultato voluto dalle parti, è necessario che il lessor stipuli altri contratti – oltre quello di leasing – con soggetti terzi, al fine di far produrre o di acquistare il bene da concedere al lessee.

Si sono, a tal proposito, sviluppate due tesi in dottrina e giurisprudenza: una minoritaria, che ricostruisce il leasing in termini unitari, quale contratto plurilaterale in cui si inserisce necessariamente la prestazione del fornitore. L’altra – preferibile – che individua nel leasing un collegamento negoziale voluto dalle parti. Il meccanismo del collegamento negoziale permette di dare soluzione positiva a parecchi problemi pratici che nascono in sede di interpretazione e esecuzione del contratto.

Le parti perseguono, perciò, un risultato unitario, che si articola in una pluralità di contratti tra loro coordinati e autonomi causalmente: il leasing finanziario realizza lo scopo – noto al fornitore – di soddisfare un interesse dell’utilizzatore. Per tale ragione le vicende di un contratto si ripercuotono sugli altri negozi.

Tale connessione è rilevabile già all’interno della modulistica contrattuale in cui sono presenti le c.d. clausole di interconnessione. In tali previsioni è stabilito non solo il collegamento negoziale, ma anche il passaggio dei rischi derivanti dalla proprietà del bene, a carico dell’utilizzatore. Tali clausole sono di dubbia validità, ma accanto ad esse si prevede, spesso, l’estensione della garanzia del venditore anche all’utilizzatore.

La dottrina ha ritenuto che l’utilizzatore possa attivare tutte le azioni per far valere la pretesa all’adempimento dell’obbligo di consegnare il bene, nonché al risarcimento del danno per tardiva e/o inesatta prestazione – anche in assenza di clausole di estensione della garanzia. Resta esclusa la legittimazione dell’utilizzatore di proporre la domanda di risoluzione del contratto di vendita a meno che non vi sia una specifica clausola che lo preveda.

Il collegamento negoziale ha portato a riflettere sulla questione prendendo spunto dalla normativa sul mandato, in cui all’art. 1705 co. 2 è stabilito che il mandante possa sostituirsi al mandatario per esercitare i diritti di credito derivanti dal mandato.

Equilibrio contrattuale

Si è già accennato circa i dubbi sulla validità delle clausole con cui si spostano i rischi connessi al bene sull’utilizzatore: tale validità dipende dall’esito delle valutazioni caso per caso. È necessario avere riguardo alla causa del negozio. Essa può essere di credito o di scambio a seconda che il contratto miri ad un risultato di finanziamento dell’utilizzatore o di acquisto del bene da parte di questi. La dottrina ha così cercato di assimilare il contratto di leasing a:

• Un contratto di finanziamento.
• Un contratto di locazione.
• Un contratto di vendita a rate con riserva di proprietà.

Esaminando le clausole di inversione del rischio c’è chi le ritiene valide in virtù della natura di finanziamento e perciò, il concedente, in quanto mero finanziatore non può essere responsabile dell’inadempimento. Altra corrente di pensiero ritiene nulle tali clausole facendo leva sulla causa di scambio del contratto. In tal senso potrebbero sortire l’effetto di escludere l’attuazione del sinallagma. La giurisprudenza è ancora divisa anche se propende spesso per la causa di scambio – mentre la dottrina è più orientata a considerare quella di finanziamento. Bisogna, dunque, valutare caso per caso.

La risoluzione del contratto

Per ciò che attiene agli effetti della risoluzione del contratto di leasing, la distinzione tra quello di godimento e quello traslativo permette di applicare al primo la regola di cui all’art. 1458 c.c. secondo cui restano salve le prestazioni già eseguite ed il concedente trattiene i canoni riscossi. Nel caso di leasing traslativo opererebbe l’art. 1526 c.c. sulla vendita a rate con riserva di proprietà che riconosce al venditore un equo compenso per l’uso del bene nonché il diritto alla sua restituzione. Il lessee ha, però, il contestuale diritto di vedersi restituire i canoni pagati. Anche per giustificare questo trattamento differenziato si ha riguardo alla causa del contratto: nel primo è di godimento, nel secondo è quella pratica di trasferire la proprietà.

Il citato articolo è, secondo la più recente giurisprudenza, applicabile a tutte le ipotesi di leasing finanziario poiché tale norma pone un principio generale volto ad evitare l’indebito arricchimento della parte che abbia predisposto unilateralmente il contratto. Una diversa opinione, che punta al medesimo obiettivo di evitare indebiti arricchimenti della parte più forte, ritiene che i canoni riscossi possono essere trattenuti soltanto nei limiti in cui corrispondono al godimento del bene.

Sempre in vista dell’equilibrio contrattuale, le clausole penali – che hanno l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione in esse pattuita – possono essere valutate dal giudice ai sensi dell’art. 1384.

Ultima notazione merita l’art. 1525 c.c. che, nella vendita a rate con riserva di proprietà, esclude che il contratto possa essere risolto per il mancato pagamento di una sola rata: un orientamento ha ritenuto tale norma non applicabile analogicamente oltre i casi della disciplina in cui è inserita, ma tali argomentazioni sono state ritenute poco convincenti in quanto il contratto di leasing espone l’utilizzatore ad una posizione di debolezza alla quale si può ben applicare tanto il 1341, quanto il 1525 c.c.

Il sale and lease back

Una particolare tipologia di leasing è costituita dal “sale and lease back“, la quale ha creato alcuni problemi di adattamento al diritto cogente italiano. Tale schema contrattuale prevede la vendita di un bene di proprietà da parte di un’impresa a una società di finanziamento, la quale ne paga il prezzo e lo concede nuovamente in godimento all’impresa venditrice – che diviene così utilizzatrice.

Ovviamente l’utilizzatore paga un canone e ha facoltà di riacquistare il bene alla scadenza del contratto, esercitando un’opzione a un prezzo precedentemente pattuito. Come si nota, i soggetti del rapporto sono due.

La funzione di questa operazione è quella di consentire all’impresa di reperire liquidità dismettendo un proprio bene, senza perderne la disponibilità.

Il problema, in tal senso, sorge poiché l’art. 2744 c.c. vieta il c.d. patto commissorio, ossia sancisce la nullità del patto con cui si stabilisce che la proprietà di un bene – dato in pegno o ipotecato – passi al creditore in caso di inadempimento. Tale patto è nullo anche se stipulato prima della costituzione della garanzia sul bene.

Il sale and lease back è stato ritenuto un negozio in frode all’art. 2744 c.c. poiché volto a realizzare una funzione di garanzia per il finanziamento ottenuto dall’utilizzatore. La dottrina (De Nova) ha però rintracciato nelle previsioni di cui all’art. 2425-bis c.c. un’implicita benedizione di tale contratto. Tale norma, infatti, ammette l’iscrizione in bilancio delle plusvalenze derivanti da operazioni di compravendita con locazione finanziaria al venditore.

La stessa giurisprudenza ha affermato che tale contratto viola il divieto di patto commissorio se e solo se il venditore trasferisca il bene al fine di garantire l’adempimento delle proprie obbligazioni, senza prevedere l’eventuale recupero delle eccedenze di valore del bene rispetto al quantum del debito. La validità del sale and lease back va rintracciata caso per caso, seguendo degli indici coniati dalla giurisprudenza, la cui compresenza è sintomatica della violazione del divieto ex art. 2744 c.c. Il giudice dovrà valutare:

• L’esistenza di una situazione di credito/debito tra i due soggetti.
• Le difficoltà economiche dell’utilizzatore.
• La sproporzione tra valore del bene e il corrispettivo versato.

Tale contratto non è ritenuto nullo in maniera aprioristica, poiché può svolgere una funzione utile all’impresa, ma non è nemmeno meritevole di tutela tout-court in maniera automatica: bisogna avere riguardo alla finalità di volta in volta perseguite dall’accordo.

Aspetti fiscali

Il leasing ha avuto fortuna, come contratto alieno innestato nella prassi commerciale nazionale, in quanto si configura come un’operazione tax oriented, dalla quale discendono non indifferenti agevolazioni fiscali per le parti (si pensi alla possibilità di dedurre i canoni pagati al lessor o ai vantaggi in tema di imposta sul valore aggiunto – i.v.a.). In realtà, gli aspetti fiscali favorevoli sono stati assai ridimensionati anche a causa dell’intervento dell’UE, la quale ha suggerito l’applicazione dello IAS 17 a tali operazioni. A ciò si aggiunga che, nel nostro ordinamento, vige un principio costituzionale non scritto per cui non è lecito utilizzare norme fiscali di favore al solo fine di ottenere benefici fiscali, senza che si persegua un fine ulteriore – ossia quello per cui tali norme sono create.

Bibliografia

• Bruno Giulio, Brevi note su Locazione finanziaria di ritorno e patto commissorio: il confine tra lecito ed illecito, in Nel Diritto – Rivista telematica di diritto, Nel Diritto Editore, Trani.
• Dalmartello Arturo, I contratti d’impresa, in Enciclopedia Giuridica, Tomo, Istituto dell’Enciclopedia Italiana Treccani, Roma, 1988.
• Fratini Marco, Le nuove tracce civile, traccia n. 16 “Il divieto di patto commissorio, le alienazioni a scopo di garanzia e il sale and lease back”, Nel Diritto Editore, Roma, 2014, pag. 221-225.
• Gitti Gregorio; Maugeri Marisaria; Notari Mario, I contratti per l’impresa. Produzione, circolazione, gestione, garanzia, Tomo I, Il Mulino, Bologna, 2012.
• Rabitti Maddalena, Il leasing, in “I contratti per l’impresa. Produzione, circolazione, gestione, garanzia”, a cura di Gitti G., Maugeri M., Notari M., Tomo I, Il Mulino, Bologna, 2012, pag. 259-276.
• Torrente Andrea; Schlesinger Piero, Istituzioni di diritto privato, XVII ed., Giuffrè Editore, Milano, 2004, pag. 560-562.
• Trimarchi Pietro, Manuale di diritto privato, XVI ed., Giuffrè Editore, Milano, 2005, pag. 417.

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